پدیده حقوقی دیگری که مکمل قواعد و اصول مربوط در سطح جهانی است، متون چندی تحت عنوان شبه قانون میباشد که به‌لحاظ شکل و عبارت دارای الزام حقوقی نیست. برخی از مصادیق آن عبارتند از: «آیین رفتار در چارچوب کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل»[۲۱] راجع به روش‌های تحدیدی تجاری و «اعلامیه سه‌جانبه دفتر بین‌المللی کار» ناظر به روابط کارگری در شرکت‌های فراملیتی (به‌ترتیب مصوب اواخر دهه ۸۰-۱۹۷۰ و اوایل دهه ۹۰-۱۹۸۰) و همچنین «رهنمودهای بانک جهانی» راجع به چارچوب حقوقی طرز رفتار با سرمایه‌گذاری‌های خارجی. این متون در عین اینکه از نظر شیوه عبارت و محتوا بیانگر شرایط زمان تصویب میباشند، همراه با مقررات مندرج در قطعنامه‌های مجمع عمومی سازمان ملل متحد و مضامین سایر اسناد فاقد الزام حقوقی، تا حدی فهرست اسناد بین‌المللی ناظر به سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی را تکمیل می‌کنند.[۲۲]
مبحث دوم: مبانی حقوقی در عرصه منطقه‌ای و ملی
زمانی که سخن از از قلمرو منطقه‌ای به میان میآید، منظور محدوده‌ای است که تعدادی از کشورها به جهت موقعیت مکانی نزدیک به هم و در کنار هم قرار می‌گیرند. لذا این کشورها در تعامل با یکدیگر در زمینه های گوناگون توافقاتی را انجام میدهند که مختص همان منطقه میباشد. در این قسمت اسناد موضوع سرمایه‌گذاری خارجی در قلمرو منطقه‌ای مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: اسناد منطقه‌ای
در عرصه منطقه‌ای تعدادی اسناد، موضوع سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی را به‌نحو مخصوص و تا حدی جامع، مورد توجه قرار میدهند. در این زمینه «آیین‌های آزادسازی» مصوب سازمان همکاری اقتصادی و توسعه[۲۳] به‌رغم محدودیت عملیات سرمایه‌گذاری خارجی، خود نمونه‌ای قابل توجه است.[۲۴]
نمونه مفید دیگر مصوبه «گروه اندین»[۲۵] به شماره ۲۹۱ مورخ ۱۹۹۱ است که اهمیت آن نه تنها به‌خاطر محتوا که به‌لحاظ تاریخچه‌اش نیز میباشد. در پیمان‌های ناظر به ادغام اقتصادی منطقه‌ای مسائل مربوط به سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی نیز مطمح نظر قرارگرفته است. همین مراتب در پیمان‌های مربوط به ایجاد «جوامع اروپا» و ناحیه تجارت آزاد امریکای شمالی (نفتا)[۲۶] نیز درج گردیده، به‌علاوه قرارداد مربوط به تأسیس «اتحادیه اروپا»[۲۷] ضمن اینکه نفوذ و اعتبار قوانین ملی ذی‌ربط را عجالتاً می‌شناسد، جابجایی آتی سرمایه را از سوی کشورهای ثالث به درون اتحادیه و بالعکس آزاد اعلام داشته و تمام تحرکات مزبور را در آینده تحت صلاحیت آن می‌گذارد.[۲۸]
«پیمان منشور انرژی اروپا» همان‌گونه که از عنوانش بر میآید مستقیماً با بخش انرژی سر و کار دارد؛ لیکن مقررات مبسوطی را نیز درباره سرمایه‌گذاری موردنظر در برمی‌گیرد. «کنوانسیون‌های لومه» منعقده بین جامعه اقتصادی اروپا (ای ای سی[۲۹]) و گروه کشورهای «ای پی سی[۳۰]» نیز شامل مقررات قابل توجهی راجع به سرمایه‌گذاری خارجی میباشد که جامعه اروپا بر اساس آن بیانیه‌ای در باب اصول مربوط به حمایت از سرمایه‌گذاری تصویب کرد.[۳۱]
چند سند هم موضوعات به‌خصوصی مانند ایجاد و اداره شرکت‌های چند ملیتی منطقه‌ای (یعنی مؤسساتی که پایگاه و کنترل آنها در منطقه است، اما از موقعیت ویژه‌ای در کشورهای شرکت‌کننده در مجموعه ادغام منطقه‌ای برخوردارند) را مورد توجه قرار میدهد.
از دیگر اسناد قابل ذکر، تعدادی شبه قانون در سطح منطقه‌ای است. در این مورد متونی مانند «سند مربوط به رهنمودهایی در خصوص طرز رفتار شرکت‌های چند ملیتی» بخشی از «اعلامیه سازمان همکاری و توسعه اقتصادی درباره سرمایه‌گذاری بین‌المللی» مصوب سال ۱۹۷۶ را تشکیل میدهند. در پایان سال ۱۹۹۴ نیز کشورهای عضو مجموعه همکاری اقتصادی آسیا و اقیانوس آرام (اپک) یک رشته «اصول فاقد الزام حقوقی راجع به سرمایه‌گذاری» را که به چندین مبحث عمده سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی مربوط می‌شد، مورد تصویب قرار دادند.[۳۲]
گفتار دوم: اسناد ملی
قوانین ملی کشورها در خصوص سرمایه‌گذاری خارجی و نحوه برخورد نیز یکی از اجزای مهم و تأثیرگذار در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی است. این قوانین که در اصطلاح حقوقی واجد خصلت «داخلی» (نه بین‌المللی) هستند، از جنبه‌های اصلی چارچوب حقوقی بین‌المللی به‌شمار می‌روند. رویه‌ها و قواعد بین‌المللی به مقتضای سرشت و اهداف فراملیتی که دارند، دائم از رویه‌ها و قواعد داخلی کشورها متأثر می‌شوند و متقابلاً بر آن اثر می‌گذارند و طبق یک رابطه منطقی مستمر گاه از آن تبعیت و گاه آن‌را تکمیل یا جایگزین می‌کنند. بر این اساس، تأثیر متقابل قوانین ملی و قواعد بین‌المللی در کانون رژیم حقوقی سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی قرار دارد و قوانین ملی مقولات و مفاهیم حقوقی لازم را برای عملیات تجاری عموماً و سرمایه‌گذاری خارجی خصوصاً مستقر مینمایند. در این حال مصوبات تقنینی قواعد مشروحی را برای ایجاد ترکیب و بسیاری از جنبه‌های دیگر فعالیت شرکت‌های تجاری مقرر می‌دارند. به همین منوال قوانین مربوط به تأمین اعتبار، وضع مالیات، روابط کارگری، اموال معنوی و موضوعات بسیار دیگر بر خطوط مشی و اعمال شرکت‌های تحت کنترل خارجی اثر می‌گذارند.[۳۳]
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
در جمع آوری فهرست اسناد گوناگونی که چارچوب حقوق بین‌الملل مربوط به سرمایه‌گذاری‌های مستقیم خارجی را می‌سازند، عبارات و تأکید یکسان نیستند؛ اما با معدود مسائلی که سرو کار دارند به‌نحو نسبتاً یکنواخت برخورد می‌کنند. نقش مهم این اسناد در ترغیب بعضی از کشورها به پذیرش کاربرد ضوابطی مانند برخورد منصفانه دولت، جابجایی و انتقال آزادانه‌تر وجوه و تأدیه خسارت در قبال ضبط اموال یا سلب مالکیت، قابل ذکر است. همین اسناد به‌منزله مأخذی اطمینان‌بخش برای سرمایه‌گذار احتمالی و غالباً حاوی مقرراتی در باب حل و فصل اختلافات میباشند.[۳۴] هرچه به دوران معاصر نزدیک‌تر می‌شویم، تأکید بر درج شروط «ثبات و التزام» به‌عنوان تضامین نسبی در حمایت از سرمایه‌گذار و سرمایه‌گذاری پر رنگ‌تر میشود.
فصل دوم
سازوکارهای حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری خارجی
مقدمه
نگرانی سرمایه‌گذاران بین‌المللی برای سرمایه‌گذاری در کشوری دیگر، نیازمند تضمینی بین‌المللی در خارج از مرزهای کشور است تا در صورت هرنوع تحولی در داخل کشور میزبان از قبیل انقلاب و کودتا، تغییرات مدیریت کل جامعه، تغییرات سیاسی و یا وضع قوانین و مقررات جدید، خطری سرمایه آنها را تهدید نکند. بر این اساس به‌دنبال حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی و جلوگیری از خطرات ناشی از تغییرات سیاسی ـ حقوقی و حاکمیتی، جامعه بین‌المللی، در کنار معاهدات، نهادهایی از قبیل اتحادیه‌ها و آژانس‌های بین‌المللی را تأسیس تا از این طریق بتواند راهکاری برای تضمین و بستری برای همکاری فراهم کند. در ادامه به توضیح برخی از آنها میپردازیم.
مبحث اول: معاهدات بین‌المللی
در حقوق بین‌الملل هر پیمانی که میان «تابعان» نظام بین‌المللی یعنی اعضای جامعه بین‌المللی بسته شود، «معاهده»[۳۵] نام دارد.[۳۶]
تعریف دیگر ارائه شده از معاهده عبارت است از؛ توافق مکتوب بین‌المللی منعقده بین دولت‌ها یا سایر موضوعات حقوق بین‌الملل که تابع حقوق بین‌الملل است و ممکن است در یک سند واحد یا در چند سند مرتبط و تحت عناوین مختلف منعقد شود.[۳۷]
به‌طورکلی توافق‌نامه بین‌المللی که میان کشورها یا سازمان‌های بین‌المللی منعقد شده و مشمول حقوق بین‌الملل باشد، معاهده تلقی میشود. این واژه عام کنوانسیون، موافقت‌نامه بین‌المللی، توافق‌نامه، پروتکل، پیمان، میثاق و… را در بر می‌گیرد، که این نام فی‌نفسه اهمیت ندارد و فاقد اثر حقوقی است.[۳۸]
البته تعریف دیگری هم ارائه شد که چندان قابل اتکا نیست و نوشته‌ای که حاکی از توافق و قرارداد دو یا چند دولت در امور مهم باشد، را معاهده قلمداد میکند. اگر نوشته مزبور در رابطه با اموری باشد که در درجه دوم اهمیت قرار دارند، موافقت‌نامه[۳۹] محسوب میشود، مثلاً معاهده بازرگانی در مقابل موافقت‌نامه پستی.[۴۰]
از چالش‌های موجود و پیچیده در حقوق بین‌الملل، موضوع قراردادهای منعقده میان دولت و سرمایه‌گذار خارجی است. برای برون رفت از چالش‌های مزبور، حقوق بین‌الملل مدام در جستجوی راهی برای نهادینه کردن روابط بین دولت میزبان و سرمایه‌گذاران خارجی در جریان سرمایه‌گذاری‌ها بوده است تا از طریق شرط التزام ثبات قراردادی را تضمین کند. از این‌رو معاهدات به‌عنوان یکی از ابزارهای اصلی حمایت از سرمایه‌گذاران در کشورهای میزبان به‌شمار می‌روند به‌گونه‌ای که سرمایه‌گذاران خارجی به‌منظور بهره‌مندی از حمایت‌های مقرر در عهدنامه و تحصیل تضمین‌های بیشتر، سعی دارند در چارچوب معاهدات سرمایه‌گذاری منعقده میان دولت‌ها عمل کنند. به‌طور کلی هدف معاهدات سرمایه‌گذاری علاوه بر تشویق سرمایه‌گذاران خارجی به سرمایه‌گذاری، تعیین رفتار کشور میزبان در مورد سرمایه‌گذار خارجی است تا در صورت نقض تعهدات، در مقابل دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی، مسئول بوده و باید خطر مسئولیت‌های بین‌المللی را پذیرا باشد.
ضرورت پرداختن به معاهدات از این جهت قابل اهمیت است که امروزه کشورهای سرمایه‌فرست با درج شروط «ثبات و التزام» در معاهدات ابزارهای حمایتی لازم را برای اتباع خود فراهم می‌کنند و در صورت بروز اختلاف، با ارجاع دعاوی به محاکم بین‌المللی از منافع سرمایه‌گذاران دفاع می‌کنند.
معاهدات بر حسب تعداد کشورهای ذی‌نفع به چندجانبه و دوجانبه تقسیم می‌شوند که در ادامه به توضیح هر یک پرداخته میشود.
گفتار اول: معاهدات چندجانبه[۴۱]
همان‌طور که پیش‌تر گفته شد، در نظام حقوق بین‌الملل عرفی در مورد مسئولیت مدنی بین‌المللی دولت در قبال زیان‌های وارده به اموال خارجیان و همچنین مسئولیت دولت در قبال سلب مالکیت از خارجیان مقرراتی وضع شده است، ولی قواعد کلی مذکور علاوه بر اختلاف‌نظرهای عمده‌ای که در تفسیر و اعمال آنها از سوی دیوان‌های بین‌المللی وجود دارد، نگرانی‌های سرمایه‌گذاران خارجی و دول متبوع آنها را برطرف نمی‌سازد. از این‌رو تلاش‌هایی برای انعقاد عهدنامه‌های چندجانبه در ارتباط با مقررات حاکم بر سرمایه‌گذاری خارجی صورت گرفته که هیچ کدام از آنها نتیجه موفقیت‌آمیزی نداشته است.[۴۲]
معاهده چندجانبه به‌عنوان توافق الزام‌آور میان سه طرف یا بیشتر در ارتباط با موضوع مشترک تعریف شده است.[۴۳]
در تعریفی دیگر، معاهده چندجانبه عبارت از توافق میان چند دولت به‌منظور حمایت و تضمین از سرمایه‌گذاری‌های شرکت‌ها در کشورهای خارجی است.[۴۴] با توجه به شیوع سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی، وجود یک چنین توافقی در دستور کار هر سازمان بین‌المللی انتظار می‌رود.
بند اول : تاریخچه
نتیجه مطالعات گروهی از کارشناسان بانک جهانی در خصوص امکان تهیه پیش‌نویس عهد‌نامه‌ای چندجانبه در مورد سرمایه‌گذاری خارجی این شد که امکان تنظیم و تصویب چنین موافقت‌نامه‌‌ای در شرایط و اوضاع احوال جهانی فعلی وجود ندارد و به‌جای آن اقدام به تنظیم دستورالعمل بانک جهانی در مورد سرمایه‌گذاری خارجی کرد که حاوی مقررات ارشادی و فاقد قدرت اجرایی در مورد جنبه‌های حقوقی سرمایه‌گذاری خارجی بود.[۴۵]
با آغاز مذاکرات ایجاد معاهده چندجانبه در مورد سرمایه گذاری[۴۶] در نشست سالانه دولت‌های عضو سازمان همکاری اقتصادی و توسعه[۴۷] در سطح وزیران در ماه مه سال ۱۹۹۵، اولین نشست کارگروه مذاکره در ۲۷ سپتامبر با شرکت نمایندگانی از ۲۵ کشور عضو سازمان و کمیسیون اروپا برگزار شد. در بیانیه نشست اعلام شد که معاهده چندجانبه سرمایه‌گذاری معاهده‌ای مبتنی بر جریان آزاد خواهد بود که به روی تمامی کشورها اعم از عضو و غیر عضو باز است تا در فرایند مذاکرات به‌عنوان طرف مشورت واقع شوند. هدف از مذاکرات ارائه چارچوب جامع چندجانبه‌ای بود برای سرمایه‌گذاری بین‌المللی با استانداردهای بالا به‌منظور آزادسازی رژیم‌های سرمایه‌گذاری و حمایت از سرمایه‌گذاری با روش‌های مؤثر حل و فصل اختلافات که به روی کشورهای غیر عضو باز باشد. به هر حال این مذاکرات در آوریل ۱۹۹۸ متوقف و دیگر از سر گرفته نشد.[۴۸]
بند دوم : هدف از تدوین پیش‌نویس
خواسته اصلی از تدوین پیش‌نویس، تصویب آن از سوی کشورهای توسعه‌یافته عضو سازمان همکاری اقتصادی و توسعه بود تا مقررات آن به‌عنوان قانونی در بین این کشورها پذیرفته شود. با این تصور که در مقررات پیش‌نویس بر قواعد حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی که مورد قبول کشورهای توسعه‌یافته میباشد، تأکید شده است؛ لذا پیش‌نویس به سهولت از سوی کشورهای توسعه‌یافته مورد پذیرش قرار خواهد گرفت و بعد از آن می‌توانند آن را به جهان در حال توسعه پیشنهاد کنند. با انتشار مقررات پیش‌نویس در سطح وسیع و خروج از مرحله محرمانه تدوین، گروه حامی حقوق بشر و محیط‌زیست، اولین معترضین به مقررات پیش‌نویس بودند. مبنای اعتراض آنها این بود که در پیش‌نویس تأکید اصلی و عمده بر حمایت از شرکت‌های چندملیتی در کشورهای سرمایه‌پذیر است، بدون اینکه متقابلاً مقرراتی برای جلوگیری از تجاوز احتمالی این قدرت‌های اقتصادی عصر حاضر به حقوق بشر و محیط‌زیست در کشور سرمایه‌پذیر تدوین شده باشد.[۴۹]
بحران اقتصادی آسیا که موجب افزایش ترس و هراس کشورهای در حال توسعه از خطرات آزادسازی نامحدود اقتصاد شده از یک طرف، رشد و گشترش مخالفت با آزادسازی اقتصادی و جهانی‌سازی اقتصاد از سوی دیگر موجب شد تا پیش‌نویس سازمان همکاری اقتصادی و توسعه که بر حمایت از سرمایه‌گذار خارجی و جریان آزاد سرمایه تأکید فراوان داشت، محور اصلی مخالفت‌ها و اعتراضات قرار گیرد و بر شدت اعتراض مخالفین با پیش‌نویس افزود و به سطح جهانی گسترش یافت که در نهایت دولت‌های اروپایی را وادار به متوقف کردن فرایند تدوین مقررات پیش‌نویس کرد.[۵۰]
بند سوم : رویکرد پیش‌نویس
علاوه بر اعتراضات پیش‌گفته، اختلاف نظر نسبت به مفاد پیش‌نویس نیز وجود داشت که به‌عنوان نمونه میتوان به اختلافات بین اتحادیه اروپایی و ایالات متحده آمریکا بر سر قانون «هلمز برتون»[۵۱] اشاره کرد. به‌موجب این قانون، دست ایالات متحده آمریکا بر کشورها و شرکت‌های اروپایی که با کوبا روابط تجاری برقرار می‌کنند، برای اعمال محدودیت‌های مضاعف باز گذاشته شد. اعتقاد کشورهای اروپایی بر این است که اینگونه قوانین با معنا و روح پیش‌نویس منافات دارد و باید از میان برداشته شود، در حالی‌که ایالات متحده به‌منظور حمایت از منافع و اغراض سیاسی خود، اصرار بر بقای این قوانین داشت. علاوه بر این، اختلافات شدیدتر میان فرانسه و کانادا با ایالات متحده به وقوع پیوست. این دو کشور خواهان حمایت از فرهنگ و فعالیتهای فرهنگی خود در قبال نفوذ آمریکا بودند و اصرار داشتند که محدودیت‌ها و نظارت‌هایی بر سرمایه‌گذاری خارجی به‌ویژه سرمایه‌گذاری آمریکا در حوزه امور فرهنگی خود داشته باشد.[۵۲]
معیارهای موجود در پیش‌نویس، نشان از رویکرد شدید حمایت‌گرا نسبت به سرمایه‌گذار خارجی بود که حتی در کشورهای توسعه‌یافته نیز نسبت به بقاء حاکمیت خود در حوزه کنترل و نظارت بر فعالیتهای اقتصادی مضر به محیط‌زیست و منافی با حقوق بشر، نگرانی ایجاد کرد. اصولاً تدوین‌کنندگان پیش‌نویس به امید آنکه مقررات پیش‌نویس در نهایت موجب افزایش رفاه در کشورهای در حال توسعه میشود، اقدام به تدوین مقررات کردند و در مقدمه پیش‌نویس نیز یکی از انگیزه‌های تدوین را «ایجاد معیارهای بالایی برای آزادسازی نظام‌های سرمایه‌گذاری و حمایت از سرمایه‌گذاری در مقابل روش‌های حل اختلاف ناقص و ناکارآمد» بیان کردند.[۵۳]
بند چهارم : علل ناکامی
به‌طور کلی دلایل ناکامی پیش‌نویس را میتوان اینگونه بیان کرد که مطابق مقررات پیش‌نویس قاعده «رفتار ملی» در هر دو مرحله قبل از ورود و بعد از ورود سرمایه‌گذار خارجی باید در مورد نحوه رفتار دولت میزبان با سرمایه‌گذار خارجی اعمال شود. اعمال این قاعده در مرحله قبل از ورود سرمایه‌گذار خارجی حتی مورد قبول عده‌ای از کشورهای توسعه‌یافته نیز نبود، چون دولت‌ها معمولاً جهت بالا بردن میزان بازدهی سرمایه‌گذاری خارجی برای اقتصاد ملی تلاش می‌کنند با اعمال محدودیت‌هایی سرمایه‌گذاری خارجی را به آن بخش از اقتصاد ملی که سرمایه‌گذاری در آنجا را مفید‌تر می‌دانند سوق بدهند. در صورتی که اعمال قاعده «رفتار ملی» قبل از ورود سرمایه‌گذاری خارجی، موجب از بین رفتن امکان هدایت سرمایه‌گذاری خارجی به سمت بخش‌های ضروری‌تر میشود. لذا در عمده عهدنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری، صرفاً آن دسته از سرمایه‌گذاری خارجی که فعالیت آنها به تصویب دولت میزبان رسیده است، از امتیازات و تضمین‌های عهدنامه برخوردار می‌شوند، همان‌طور که در قوانین داخلی کشورها نیز این شرط مشاهده میشود. اعمال قاعده «رفتار ملی» بعد از ورود سرمایه‌گذاری خارجی نیز به‌صورت مطلق نمی‌توانست مورد قبول کشورهای در حال توسعه که به‌موجب مقررات قانون اساسی خود ملزم به حمایت از شرکت‌های داخلی در موارد خاصی بودند، قرار گیرد.[۵۴]
نکته دیگر اینکه ممنوعیت تحمیل «شروط اجرایی» بر سرمایه‌گذار خارجی مانع رشد پایدار اقتصاد ملی کشورهای در حال توسعه برای کاستن از وابستگی‌ها به کشورهای توسعه‌یافته میشود. موافقت‌نامه اقدامات سرمایه‌گذاری مرتبط با تجارت[۵۵] سازمان تجارت جهانی نیز استفاده از «شروط اجرایی» را محدود میکند ولی نه به گستردگی پیش‌نویس سازمان همکاری اقتصادی و توسعه، لذا در تریمس نیز تصویب‌کنندگان موافقت‌نامه با درک واقعیت‌های موجود در موارد عدیده‌ای امکان تحمیل «شروط اجرایی» بر سرمایه‌گذار خارجی از سوی کشورهای در حال توسعه را به‌رسمیت شناخته است. در حالی‌که در پیش‌نویس فهرست طولانی از «شروط اجرایی» ممنوع، مثل شرط استخدام نیروی کار بومی کشور میزبان، شرط خرید مواد اولیه مورد نیاز از بازارهای داخلی کشور میزبان، شرط انتقال فناوری و آموزش نیروی متخصص کشور میزبان و غیره درج شده است، که کشورهای در حال توسعه جهت ایجاد زمینه برای توسعه پایدار اقتصاد ملی خود به هیچ وجه این ممنوعیت‌ها را نمی‌پذیرند.[۵۶]
بند پنجم : معاهدات چندجانبه بعنوان مرجع حل اختلاف
مقررات راجع به حل اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری نیز در پیش‌نویس سازمان همکاری اقتصادی و توسعه بسیار پیچیده‌تر و مفصل‌تر از آن چیزی است که معمولاً در عهدنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری مورد توافق قرار می‌گیرد.[۵۷] بدین‌ترتیب توافقات چندجانبه به‌طور فزآینده‌ای تبدیل به ابزارهای مهمی برای حل و فصل مسائل مهم شدند به‌طریقی که زمینه‌های مشترک ایجاد شود و تفاوت‌های میان نقاط بالقوه و بالفعل را برطرف کند. معاهده‌های چندجانبه اغلب برای حل و فصل اختلافات بین طرفین و رساندن آنها برای انعقاد معاهده نیاز به مذاکرات پیچیده و ضروری دارد.[۵۸]
بند ششم : تدوین پیش‌نویس منشور سازمان تجارت بین الملل
به این ترتیب با عدم تصویب پیش‌نویس معاهده چندجانبه سرمایه‌گذاری، عامل اصلی عقیم‌ماندن پیش‌نویس از سوی کشورهای عضو سازمان همکاری اقتصادی و توسعه، پافشاری برخی از کشورهای توسعه‌یافته بر آزادسازی اقتصاد جهانی بود به‌نحوی که حتی برخی از همین کشورها نیز این مقدار حمایت از سرمایه‌گذار خارجی را برای اقتصاد ملی خود، زیانبار می‌دانستند. این ناکامی سرآغاز تلاشی مجدد برای تصویب یک معاهده چندجانبه در مورد سرمایه‌گذاری خارجی از سوی کشورهای عضو سازمان تجارت جهانی شد. اولین گام برای تحقق این امر به سال ۱۹۴۸ بر میگردد. در این سال منشور «سازمان تجارت بین‌الملل» موسوم به آی تی او[۵۹] در هاوانا در جلسه‌ای متشکل از ۵۶ کشور به شور گذاشته شد.[۶۰]
با وجود اینکه منشور مذکور برای تأسیس سازمان تجارت بین‌المللی و آزادسازی تجارت تدوین شده بود و با اصرار ایالات متحده آمریکا فصلی از منشور به سرمایه‌گذاری خارجی اختصاص یافت، لیکن مخالفت‌های گسترده جامعه تجارت امریکا مبنی بر اینکه مقررات سرمایه‌گذاری مندرج در منشور عمدتاً به نفع کشورهای میزبان تدوین شده است، مانع تصویب منشور سازمان تجارت بین‌المللی از سوی کنگره آمریکا شد و به‌دنبال آن «توافق‌نامه عمومی راجع به تعرفه و تجارت» موسوم به «گات»[۶۱] طرح و به سال ۱۹۴۷ با هدف ایفاء نقش توافق‌نامه تا حصول موفقیت در تأسیس سازمان تجارت بین‌المللی در حوزه آزادسازی تجارت بدون آنکه بحثی از سرمایه‌گذاری به میان آید، تصویب شد. در واقع مرز تجارت و سرمایه‌گذاری در این موافقت‌نامه مشخص و قواعد مندرج در آن بر تجارت بین‌المللی حاکم شد و این وضعیت تا زمان برگزاری مذاکرات موسوم به مذاکرات «دور اروگوئه» از سوی کشورهای تصویب‌کننده گات ادامه داشت تا اینکه در طول مذاکرات مذکور دو سند «توافق‌نامه عمومی راجع به تجارت خدمات» و «اقدامات سرمایه‌گذاری مرتبط با تجارت» از سوی کشورهای تصویب‌کننده گات به تصویب رسید که به‌نحوی به برخی از جنبه‌های سرمایه‌گذاری خارجی پرداخته‌اند. ناکامی‌های پیاپی در تدوین مقرراتی جامع و چندجانبه که از اهداف کشورهای تصویب‌کننده گات بود، موجب شد تا اقدام جدی برای حصول به این هدف صورت نگیرد، تا اینکه شرکت‌کنندگان در چهارمین کنفرانس وزارتی سازمان تجارت جهانی در دوحه توافق کردند که در پنجمین کنفرانس وزارتی در مکزیک به سال ۲۰۰۳ مذاکرات خود را در مورد تصویب توافق‌نامه‌ای چندجانبه در رابطه با سرمایه‌گذاری خارجی آغاز کنند. مذاکرات مذکور از آن تاریخ آغاز ولی هنوز به نتیجه قاطعی منجر نشده است تا بتوان نظام حقوقی سرمایه‌گذاری خارجی را بر اساس مقررات آن مورد بحث و تحلیل قرار داد.[۶۲]
گفتار دوم: معاهدات دوجانبه[۶۳]
دهه شصت میلادی شاهد ظهور معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری است. ظهور و گسترش این نوع معاهدات در سراسر جهان بیانگر تحول چشمگیر در روابط سرمایه‌گذار و سرمایه پذیر در اقتصادهای در حال توسعه و نوظهور و نیز نشان‌دهنده اهمیت جامعه بین‌المللی نسبت به این موضوع است.[۶۴]
بانک جهانی در سال ۱۹۹۲ در گزارشی فهرست این معاهدات را ارائه کرده است، ولی از آن زمان تاکنون تعداد بیشتری نیز منعقد شده۲ و مذاکرات مربوط به تعداد فراوانی نیز در جریان است. بدیهی است انعقاد این معاهدات از نظر دولت‌های امضاءکننده آنها، ضروری تلقی میشود. از این منظر بررسی اهمیت آنها نیز امری ضروری است.
بند اول : تاریخچه
از اواسط دهه ۱۹۹۰ معاهدات سرمایه‌گذاری بین‌المللی، رشد فزآینده‌ای داشته‌اند. تعداد معاهدات سرمایه‌گذاری بین‌المللی تا سال ۲۰۰۶ به ۵۵۰۰ مورد و از سال ۲۰۰۶ تا ۲۰۱۱ به ۳۱۶۴ مورد رسیده[۶۵] که بسیار بیشتر از تعداد معاهدات بین‌المللی در سایر زمینه‌های حقوق بین‌الملل است و این تعداد همچنان در حال افزایش است. تا سال ۲۰۰۷، تعداد پرونده‌های داوری گزارش‌شده در خصوص سرمایه‌گذاری، که مبتنی بر معاهدات سرمایه‌گذاری بودند، به ۲۹۰ مورد رسیده بود[۶۶] و این مقدار تا پایان سال ۲۰۱۱ به ۴۵۰ مورد رسیده است.[۶۷] در طول دهه ۱۹۸۰، معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری پدیده تقریباً جدیدی در عرصه سرمایه‌گذاری بین‌المللی محسوب می‌شدند.[۶۸] هدف انعقاد این معاهدات تأسیس قواعدی است که بر اساس آنها سرمایه‌گذاری اتباع دو دولت طرف معاهده، در قلمرو یکدیگر حمایت میشود. خواسته‌های این پدیده نوظهور از روابط جدید بین سرمایه‌گذاران و طرف معاهده به توسعه حقوق معاهدات سرمایه‌گذاری منجر شده است.
بند دوم : رویکرد معاهدات دوجانبه
ویژگی بارز معاهدات دوجانبه عدم توازن شرایط اقتصادی طرفین است. معمولاً در این نوع معاهدات، یک طرف کشوری توسعه‌یافته و در مقابل، کشوری در حال توسعه قرار دارد. عموماً کشورهایی که با محدودیت منابع مواجهند به سرمایه‌گذاری خارجی روی می‌آورند. هدف چنین معاهده‌ای گشودن بازار داخلی به‌روی سرمایه‌گذار خارجی برای ارائه خدمات و ساخت کالاهای مفید با بهره گرفتن از منابع مقرون به صرفه و نیروی کار ارزان است. اینکه هر دو طرف در این نوع معاهده منتفع می‌شوند، به‌طوری‌که یک طرف به منابع و نیروی کار ارزان دسترسی داشته باشد و دیگری از فرصت‌های اشتغال و انتقال فناوری بهره ببرد. سؤال قابل بحث است.
منطق[۶۹] اصلی انعقاد معاهده، تعهد به حمایت از سرمایه‌ای است که بر اساس آن جذب میشود. اگرچه معاهده، جریان دوطرفه سرمایه‌گذاری را میان کشورهای عضو مدنظر دارد، اما با توجه به اختلاف (سطح) ثروت و تکنولوژی میان دو کشور در عمل، به جریان یک‌طرفه سرمایه‌گذاری نظر دارد و عوض یا مابه‌ازایی که به‌عنوان جریان متقابل سرمایه‌گذاری فرض میشود، کافی نیست؛ زیرا این جریان دو طرفه سرمایه‌گذاری که صراحتاً به‌عنوان مبنای معاهدات مزبور ذکر میشود، تصور و خیالی بیش نیست. نمی‌توان به آسانی انتظار داشت بعضی از کشورهای در حال توسعه که امضاءکنندگان این معاهدات هستند، چنان بخش‌های حقوقی خبره و متخصصی داشته باشند که ابهامات ناشی از تغییراتی را که گاه در عبارات معاهدات مزبور صورت می‌گیرد، به درستی دریابند. ممکن است تصور شود که معاهدات مزبور با این اعتقاد که جریان سرمایه‌گذاری خارجی را به‌دنبال خواهند داشت، امضاء شده‌اند، اما این معاهدات هیچ تعهد قطعی برای کشور صادرکننده سرمایه مبنی بر تضمین جریان سرمایه‌گذاری در بر ندارند. بر این اساس دولت میزبان با این تصور که معاهده تضمین منافع طرفین را در بردارد؛ اقدام به انعقاد معاهده میکند، حال آنکه حوزه تضمین معاهده صرفا سرمایه خارجی را شامل میشود. در چنین شرایطی دولت میزبان با امضاء معاهده محدودیت خود را در اعمال تغییرات احتمالی در قوانین و مقررات توأم با مسئولیت بین‌المللی تایید میکند.
