اگر مورد کارشناسی خارج از حوزهی قضایی دادگاه رسیدگی کننده باشد، دادگاه رسیدگی کننده میتواند به دادگاه محل مورد کارشناسی برای اجرای کارشناسی نیابت دهد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
مجوّز نیابت قضایی:
۱ـ یکی از مجوّزهای نیابت قضایی، کلیّت مادهی ۲۹۰ آیین دادرسی مدنی است که مقرر داشته است: «در هر موردی که رسیدگی به دلایلی از قبیل تحقیقات از مطلعین و گواهان یا معاینهی محلی و یا هر اقدام دیگری (از جمله اجرای قرار کارشناسی) که میبایست خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده به دعوی انجام گیرد و مباشرت دادگاه شرط نباشد، مرجع مذکور به دادگاه صلاحیتدار محل نیابت میدهد تا حسب مورد اقدام لازم معمول و نتیجه را طی صورتمجلس به دادگاه نیابتدهنده ارسال نماید. اقدامات مذکور در صورتی معتبر خواهد که مورد وثوق دادگاه باشد».
۲ـ مادهی ۲۶۹ آیین دادرسی نیز به نیابت قضایی و نحوهی انتخاب کارشناس اشاره داشته است: «اگر لازم باشد که تحقیقات کارشناسی در خارج از مقر دادگاه رسیدگیکننده اجرا شود و طرفین کارشناسی را با تراضی تعیین نکرده باشند، دادگاه میتواند انتخاب کارشناس را به طریق قرعه به دادگاهی که تحقیقات در مقر آن دادگاه، اجرا میشود واگذار نماید».
برخی از عبارت «دادگاه میتواند» استنباط کردهاند که «(این عبارت) بیانگر آن است که دادگاه تکلیفی برای اعطای نیابت ندارد»،[۲۵۶] اما این استنباط با صدر مادهی ۲۶۹ که مقرر داشته «اگر لازم باشد که تحقیقات کارشناسی در خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده اجرا شود…» و نص صریح مادهی ۲۹۰ آیین دادرسی کیفری (که قبلاً گذشت) در تعارض است؛ زیرا در صورت لزوم اجرای تحقیقات در حوزهی خارج از مقر دادگاه، دادگاه مکلف به اعطای نیابت قضایی خواهد بود .
«(البته) مرجع معطی نیابت میتواند اختیار تعیین کارشناس و میزان حقالزّحمهی کارشناس و تحقیقاتی را که ممکن است لازم باشد به مرجع مجری نیابت قضایی تفویض و یا شخصاً هر یک از موارد مذکور را به نحو روشن و صریح معین و اجرای آن را از قاضی مرجوعالیه تقاضا نماید».[۲۵۷]
به نظر میرسد مقصود قانونگذار در مادهی ۲۶۹روشن نیست، که آیا عبارت «دادگاه میتواند …» ناظر به اختیار دادگاه در اعطای نیابت است و یا اختیار دادگاه در انتخاب کارشناس؟ وعبارت، مفهوم روشنی ندارد.
۵-جلوگیری از اجرای قرار:
چنانچه یکی از اصحاب دعوی (خوانده) مانع از اجرای قرار توسط کارشناس شود، در صورتی که اجرای قرار کارشناسی ضروری تشخیص داده شود، باید به طریق مقتضی از جمله با بهره گرفتن از مأمورین انتظامی وسیلهی اجرای قرار فراهم گردد؛[۲۵۸] بنابراین ورود به ملکی که مالک مانع از انجام کارشناسی می شود، فاقد اشکال قانونی و حتی شرعی است؛
«زیرا اولاً: انجام کار کارشناس متوقف به ملاحظهی محل است و بدون رؤیت محل اظهار نظر ممکن نیست و به عبارت دیگر اذن در شیء اذن در لوازم آن نیز هست. ثانیاً: با توجه به قاعدهی «الحاکم ولی الممتنع» و نیز قیاس اولویت، وقتی دادگاه از جانب مالک ممتنع حق فروش ملک را دارد، به طریق اولی حق اجازهی ورود را نیز خواهد داشت. ثالثاً: این اذن بر خلاف موازین شرعی و قانونی نبوده و بلکه در حدود قانون است».[۲۵۹]
جلوگیری از اجرای قرار فاقد وصف جزائی بوده و جرم تلقی نمیشود، اما اگر با اهانت به کارشناس همراه شود، تنها مشمول جرم توهین خواهد بود که قابل تعقیب است.
۶- غیرقابل شکایت بودن قرار ارجاع به کارشناس:
«قرار ارجاع به کارشناس» همانطور که قبلاً بیان شد از جمله قرارهای اعدادی است که در جهت کشف موضوع توسط دادگاه صادر میشود. و از آنجا که قرارهای اعدادی مستقلاً قابل شکایت نمیباشند، قرار ارجاع به کارشناس قابل شکایت نیست.
همچنین در مادهی ۳۳۲ که قرارهای قابل تجدید نظر احصاء گردیده ، نامی از این قرار برده نشده است. درحکم شماره ۳۵۸/۸ مورخ ۸۲۹/۲۰ شعبهی ۳ دیوان عالی کشور نیز آمده است: «چون قرار ارجاع به کارشناس از آرای نهایی نیست، فرجام خواستن از آن مورد ندارد».[۲۶۰]
«(البته) طرح شکایت توسط اصحاب دعوی نسبت به قرارهای اعدادی تنها ضمن شکایت از رأی اصلی امکان پذیر است که در واقع به صورت یکی از جهات شکایت از رأی اصلی مطرح میشود. برای مثـال، چنانچـه محکومعلیه رأیی که بر اساس نظر کارشنـاس محکوم شده، ادعا داشته باشـد که موضوع ارجاع شده به کارشناس ،جنبهی فنی و تخصصی نداشته و بنابراین لازم بوده که توسط خود دادگاه مورد بررسی و تشخیص قرار گیرد و علت محکومیت خود را (از جمله) همین امر بداند، میتواند جهت مزبور را (نیز) به عنوان جهت درخواست فسخ یا نقض رأی اصلی در شکایت از رأی مطرح نماید و در این صورت، شکایت خود نسبت به قرار کارشناسی را به این شیوه عنوان میکند».[۲۶۱]
۷-عدول از قرار کارشناسی:
عدول از قرار کارشناسی ممکن است در دو فرض صورت بگیرد:
فرض اول اینکه دادگاه قرار کارشناسی را صادر کرده، اما بدون توجه به این امر به رسیدگی ادامه داده و رأی صادر نماید.
در فرض دوم، پس از وصول نظر کارشناس به دادگاه، دادگاه بدون توجه به نظر کارشناس و بدون دلیل مبادرت به صدور رأی نماید.
هر دو فرض، عدول از قرار تلقی میشود و باید گفت در امور فنی که دادگاه موضوع را به کارشناس ارجاع میدهد، نمیتواند از قرار ارجاع به کارشناس عدول کند، حتی اگر طرفین دعوی از قرار صادره عدول نمایند.[۲۶۲]
عدول از قرار (چه به لحاظ عدم احاطهی لازم به موضوع و یا غفلت از آن بوده باشد) «درهر صورت تخلف شمرده میشود، اما … فینفسه موجب فسخ یا نقض رأی نمیباشد».[۲۶۳]
هر چند که فسخ قرار رجوع به خبره جایز نیست، اما «مسلم است هرگاه موضوعی که برای تشخیص آن قرار اعدادی… (کارشناسی) صادر شده، پیش از وصول نظر کارشناس به طریق دیگری بعد از صدور قرار ارائه شده (یا حادث گردیده)، احراز شود و یا به طور کلی منتفی شود، عدول از قرار مجاز میباشد»،[۲۶۴] «(به طور مثال)در موردی که طرف اقرار کرده باشد، دیگراحتیاج به اهل خبره نبوده و محکمه میتواند از قرار سابق خود عدول کند». [۲۶۵]
به عبارت دیگر«چنانچه موجبات رجوع به کارشناس از بین برود، دادگاه مانند سایر قرارهای اعدادی از اجرای آن عدول مینماید؛ زیرا اجرای قرارهای اعدادی جنبهی طریقیت دارند، نه جنبهی موضوعیت».[۲۶۶]
فصل دوم :
انتخاب کارشناس وشرایط آن
از آنجا که کارشناس در دادرسی و غیردادرسی و حتی صدور فتوی نقش مؤثّری دارد، درانتخاب کارشناس و شرایط آن باید توجه و دقت لازم به عمل آید. لذا مبحث اول در این فصل به انتخاب کارشناس در دادرسی و غیردادرسی اختصاص یافته است. و در دادرسی؛ اولویت انتخاب کارشناس، نحوهی انتخاب کارشناس (انتخاب کارشناس (رسمی یا غیررسمی) توسط دادگاه و انتخاب کارشناس با تراضی طرفین)، انتخاب کارشناس جدید و تعدد کارشناسان مورد بررسی قرار میگیرد.
و در مبحث دوم شرایط کارشناسان در حقوق و فقه و مرجع تشخیص صلاحیت و گزینش کارشناسان بیان خواهد شد.
مبحث اول : انتخاب کارشناس
گفتاراول : انتخاب کارشناس در دادرسی
۱ـ اولویت انتخاب کارشناس:
داشتن تجربه و سابقه یکی از با اهمیتترین ویژگیهایی است که کارشناس در اجرای کارشناسی میتواند از آن بهره ببرد. دادگاه باید در انتخاب کارشناس، موضوع پرونده و پیچیدگی و دشواری آن را مورد توجه قرار داده و از کارشناسان باتجربه و باسابقه استفاده کند. حتی ممکن است خبرهی محلی و کارشناس غیررسمی تجربه و تخصص بیشتری نسبت به کارشناس رسمی داشته باشد که به نظر میرسد در این صورت اولویت با چنین کارشناسانی است .
۲- نحوهی انتخاب کارشناس در دادرسی:
انتخاب کارشناس به دو صورت انجام میگیرد:
۲-۱ انتخاب کارشناس توسط دادگاه:
مادهی ۲۵۸ دربارهی انتخاب کارشناس اعلام داشته است: «دادگاه باید کارشناس مورد وثوق خود را از بین کسانی که دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع است، انتخاب نماید و در صورت تعدد آنها، به قید قرعه انتخاب میشود. در صورت لزوم تعداد کارشناسان، عدهی منتخبین باید فرد باشد تا در صورت اختلاف نظر، نظر اکثریت ملاک عمل قرار گیرد».
دربارهی انتخاب کارشناس توسط دادگاه نکاتی دارای اهمیت است:
۱.انتخاب کارشناس توسط دادگاه صورت میگیرد نه مدیر دفتر دادگاه. [۲۶۷] دادگاه عالی انتظامی قضات انتخاب و دعوت از کارشناس توسط دفتر را تخلّف دانسته است.[۲۶۸] علت این امر، اهمیت توجه و دقت در انتخاب کارشناس است، زیرا گاه نظر کارشناس مبنای حکم دادگاه قرار میگیرد، پس خود دادگاه باید اقدام به انتخاب کارشناس نماید.
۲.انتخاب کارشناس غالباً از میان کارشناسان رسمی صورت میگیرد، اما آیا دراینباره الزامی وجود دارد؟ در چه مواردی انتخاب کارشناس رسمی الزامی است و در چه مواردی میتوان کارشناس غیررسمی انتخاب کرد؟ برای پاسخ به پرسشهای فوق موارد انتخاب کارشناس رسمی و غیررسمی به طور جداگانه مورد بررسی قرارگرفته است:
۲-۱-۱ انتخاب کارشناس رسمی:
دادگاهها معمولاً (به ویژه هنگامی که خود رأساً مبادرت به صدور قرار مینمایند) کارشناس را از میان کارشناسان رسمی انتخاب میکنند.
ممکن است از صدر مادهی ۲۵۸ آیین دادرسی مدنی که مقررّ میدارد: «دادگاه باید کارشناس مورد وثوق را از بین کسانی که دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع است، انتخاب نماید»، چنین استنباط شود که عبارت «دارای صلاحیت» به معنای «واجد شرایط قانونی» است که در مادهی ۱۵ قانون کارشناسان رسمی دادگستری آمده است.
اما ادارهی حقوقی قوهی قضاییه در نظریهی مشورتی شماره ۲۹۶۱/۷ مورخ ۲/۷/۱۳۸۱ خود بیان داشته است که «منظور از داشتن صلاحیت در رشته مربوط به موضوع مذکور در مادهی ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی داشتن شایستگی، اطلاعات و دانش تخصصی در همان رشته خاص است که در موقع انتخاب کارشناس یا خبرهی محلی باید رعایت شود».[۲۶۹]
بنابراین مطابق مادهی مذکور مورد وثوق بودن کارشناس ملاک است، نه رسمی بودن. وبه طور مثال داشتن پروانهی کارشناسی رسمی یکی از دلایل صلاحیت است؛ اما معنی آن این نیست که کسانی که پروانهی رسمی کارشناسی ندارند، صاحب صلاحیت نیستند. بنابراین دادگاه میتواند با وجود کارشناس رسمی از کارشناس خبرهی مورد وثوق استفاد کند.[۲۷۰]
کمیسیون تخصصی معاونت آموزش قوهی قضاییه نیز به صراحت بیان کرده که «… مستفـاد از مادهی ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی این است که کارشناس در این قانون اعم است از خبره و رسمی…».[۲۷۱] «(بنابراین مادهی مذکور) برای دادگاه تکلیف نکرده است که کارشناس یا کارشناسان را از میان کارشناسان رسمی دادگستری انتخاب کند».[۲۷۲] به عبارت دیگر با توجه به آنچه گفته شـد از مادهی ۲۵۸ نمیتوان لزوم استفاده از کارشناس رسمی را استنباط کرد.
«(هر چند در مادهی ۲۵۸) از ضرورت انتخاب کارشناس رسمی سخنی گفته نشده است. ولی از مفهوم بخش اخیر مادهی ۲۶۸ [۲۷۳]در مورد انتخاب به تراضی و ملاک مادهی ۲۲۶ [۲۷۴]در مورد کارشناس تمییز خط و تکلیف به پذیرش کارشناسی… چنین برمیآید که جز به هنگام ضرورت،[۲۷۵] باید کارشناس به قید قرعه از میان کارشناسان رسمی انتخاب شود».[۲۷۶]
هم چنین مطابق با مادهی ۱۸ قانون کارشناسان رسمی دستگاه های دولتی مکلف به استفاده از کارشناسان رسمی شدهاند. [۲۷۷]
«اما در امور کیفری چنین نیست؛ زیرا در مواد مبحث معاینه و تحقیق محلی قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، از کلمهی خبره استفاده شده و اسمی از کارشناس رسمی دادگستری برده نشده است. البته عدم ذکر کارشناس رسمی دادگستری، نافی استفاده از این صنف در امور کیفری نیست. قاضی کیفری هر طور تشخیص دهد عمل میکند. قانونگذار او را مکلف به استفاده از کارشناس رسمی و یا خبره نکرده است. همچنانکه کلیه پزشکان قانونی که در امور جزایی اظهار نظر مینمایند، خبره محسوب میشوند نه کارشناس رسمی…».[۲۷۸]
