با این شرط، اضطرار خارج می‌شود. زیرا با وجود اضطرار،رضا وجود دارد.[۲۷۱]
۵- نامشروع و غیر عادی بودن تهدید :
ابزار اکراه معمولاً ابزاری غیرمشروع است که برای رسیدن به غرضی غیرمشروع به کار گرفته می‌شود. تهدید یک شخص به قتل یا آتش زدن منزلش در صورت امتناع از قرارداد یا تهدید به افشاگری درصورتیکه مالی را هبه نکند، وسایلی غیرمشروع برای رسیدن به غرض غیرمشروع می‌باشند. اما اگر وسایل مشروعی برای رسیدن به غرض مشروع به کار گرفته شوند اکراه محسوب نمیشود.
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
اکراه باید موصوف به این وصف باشد که نامشروع باشد (همچون تهدید به قتل). باید آنچه از مکره طلب می‌شود بر او واجب نباشد. برای مثال، اگر کسی به علت بدهکاری مورد تهدید واقع شود که از او شکایت می‌شود اکراه محسوب نمیشود، یا داینی که مدیون را تهدید می‌کند به اینکه اگر تضمین ندهد به اجرای حقش که بر ذمه مدیون است مبادرت خواهد کرد و بدین وسیله مدیون رهنی را در اختیار داین قرار می‌دهد، در اینجا عقد رهن باطل یا غیر نافذ نیست؛ زیرا وسایل اعمال فشار، وسایلی مشروع هستند و هدف داین فقط وصول به حق است. یا کسی که مالی را ودیعه گذاشته اما امین، امانت را رعایت نمی‌کند و ودیعه را انکار می‌کند. ودیعه گذار او را تهدید به مراجعه به دادگاه می‌کند و طرف مقابل با اکراه اقرار می‌کند. همچنین اگر شخصی دیگری را تهدید کند که اگر خانه‌اش را به او نفروشد او هم ملکش را به فرزندش اجاره نمی‌دهد؛ چنین معامله‌ای اکراهی نیست چون، هر شخصی از نظر قانون حق دارد ملکش را اجاره ندهد. به همین علت است که قانونگذار در ماده ۲۰۷ ق.م. اعلام کرده است: «ملزم شدن شخص به انشای معامله، به حکم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمیشود».
ضرری که مستحق علیه است( مثل بدهکاری که برای پرداخت بدهی خود خانه خود را کمتر از قیمت بازار بفروشد) عرفاً مشمول عنوان اکراه نیست و بر فرض که عرف چنین معامله‌ای را اکراهی تلقی کند مشمول حدیث رفع نمیشود؛ زیرا خلاف امتنان است.[۲۷۲]
در پاسخ به این ایراد که معامله فاقد طیب نفس است گفته شده است: «دفع ضرر مستحق علیه، اقوی سبب تحقق رضای معاملی است. ضرر هنگامی که مستحق علیه باشد باید به حکم قانونگذار ملزم به آن بود و یا این که به گونه‌ای انسان باید آن را به اختیار از خود دفع کند یا طرفین به گونه‌ای با هم تراضی کنند[۲۷۳]».
در صورتی که به حکم مقامات قانونی، شخص وادار به انجام معامله‌ای شود آیا معامله اکراهی است؟ و در صورتی که اکراهی نیست نقش حاکم یا قائم مقام او در این میان چیست؟ مانند:
۱- حکم به بیع مال مدیون جهت ادای دین خود ؛
۲- حکم فروش مال محتکری که خوردنی‌ها را احتکار کرده است ؛
۳- کسی که باید نفقه افراد واجب النفقه‌اش را بدهد و به تکلیف خود عمل نکند ؛ حکم به فروش مالش می‌شود ؛
۴- در صورتی که راهن، دینش را پرداخت نکند، حکم به فروش عین مرهونه می‌شود تا از طریق آن دین او پرداخت شود.
برخی معتقدند در چنین مواردی تصرف در عقد با حاکم یا قائم مقام او است و نیازی به تصرف مکرَه نیست چون حاکم در چنین مواردی ولی است[۲۷۴] (الحاکم ولی الممتنع) . دلیلی هم برای مباشرت مکرَه بر اجرای لفظی که فاقد قصد و رضا هست وجود ندارد و این که حاکم قائم مقام او در اجرای عقد باشد، به نظر آسان‌تر جلوه می‌کند و اگر مباشرت مکره ضروری باشد وضعیت پیچیده‌تر می‌شود؛ چون بهواسطه عنادی که مکره دارد در صحت چنین معامله‌ای تردید است.[۲۷۵]
می توان گفت حاکم امر به معامله می‌کند و نیازی به ولایت او نیست، چون ولایت حاکم در جایی ثابت است که فعل مالک یا وکیل او ممکن نباشد.
گفته شده در اکراه به حق، در حقیقت مکرِه حقتعالی است و حاکم نایب او در اجرای عقد است. پس معقول نیست که چنین عقدی فاقد اثر باشد. به همین علت در پاسخ به این سؤال که آیا حدیث رفع شامل معامله اکراه به حق می‌شود یا نه؟ گفته شده است: «حدیث رفع هنگامی دلالت بر بطلان عقد مکره می‌کند (با توجه به نظر بطلان) که مکرِه انسان باشد. پس اگر مکرِه خداوند باشد معامله اکراهی نیست.[۲۷۶]
ب- ترس مؤثر در وقوع معامله :
ترس، تعادل روانی عاقد را بر هم می‌زند و در نتیجهی آن، مکرَه اقدام به معامله می‌کند. از لحاظ حقوقی، آیا معیار اندازه ترس، طرف قرارداد و اوضاع و احوال او است؟ یا عرف یا هر دو؟ هریک از این سه مورد در کتابهای حقوقی طرفدارانی را به خود اختصاص داده است .
قانون مدنی، دو نظر شخصی و نوعی را با هم تلفیق کرده است . در م ۲۰۲ ق.م. چنین پیشبینی شده است: «اکراه به اعمالی حاصل می‌شود که مؤثر در هر شخص باشعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اکراه آمیز سن و شخصیت و اخلاق و مرد و زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود».
قسمت اول ماده (مؤثر در هر شخص باشعور)، معیار نوعی است اما قسمت اخیر ماده (سن و شخصیت و …)، معیار شخصی است.
برخی از حقوقدانان معتقدند منظور قانونگذار از لزوم در نظر گرفتن سن، شخصیت، اخلاق و مرد یا زن بودن، برای احراز تحقق یا عدم تحقق اکراه، تعیین ضابطه فردی و شخصی نیست که در هر مورد خصوصیات انحصاری شخص مکره مورد سنجش قرار گیرد؛ بلکه منظور، بررسی کردن ضابطه نوعی است. برای مثال برای تعیین تحقق یا عدم تحقق اکراه، باید سنجید که آیا نوع مردان و زنانی که در سن یا شخصیت شخص تهدید شونده قرار دارند، تحت تأثیر تهدید واقع شده قرار
می‌گیرند یا خیر. بنابراین تعیین خصوصیات تهدید شونده، ضابطه را از نوعی بودن به شخصی بودن تغییر نمی‌دهد.[۲۷۷]
برخی معتقدند بند ۲ ماده ۲۰۲ ق.م.، تقلید ناروای قانونگذار از میراث ناپخته حقوق رم[۲۷۸] است که این اشکال را به وجود آورده است.[۲۷۹]
به نظر می‌رسد حق با نظر اخیر است. ماده ۱۱۱۲ق.م. فرانسه از حقوق رم اخذ شده است؛ از سوی دیگر چون معیار خشک حقوق رم[۲۸۰] نمی‌توانست راه گشای حل تشخیص اکراه مؤثر باشد، حقوقدانان فرانسوی نظریه‌هایی مطرح کردند و قانونگذار با جمع این نظریه‌ها، ماده ۱۱۱۲ را پیشبینی کرد.[۲۸۱] سبک نگارش ماده ۲۰۲ ق.م. هماهنگ با ماده ۱۱۱۲ ق.م. فرانسه است. با این تفاوت که به جای «شخص متعارف» در قانون فرانسه، «شخص باشعور» در قانون مدنی ایران ذکر شده است. متأسفانه اشتباهی که قانونگذار فرانسوی کرد (عدم تفکیک نظریه شخصی و نوعی)، مورد تقلید قانونگذار ما نیز واقع شده است.
برخی از حقوقدانان معتقدند ضابطه نخستین برای تشخیص اکراه ضابطه نوعی است یعنی باید در وهله ی اول به تأ ثیر عمل در شخص متعارف مراجعه کرد، مگر این که ثابت شود که عمل تهدید آمیز در شخص طرف معامله، به علت وضع جسمی و روحی خاص او مؤثر بوده است .[۲۸۲]
حسن نظر نوعی این است که اصل ثبات قراردادها کمتر مخدوش می‌شود و از لحاظ اثباتی تشخیص اکراه مؤثر، آسان‌تر است؛ اما نظر شخصی مطابق با اصل آزادی اراده است. برای اینکه خواست مکرَه تأمین شود نظر شخصی ترجیح دارد. اما از آنجا که تشخیص اکراه مؤثر در اشخاص، متفاوت است و برای قاضی دشوار است که همواره به حقیقت دست یابد، به نظر می‌رسد باید بین
مرحله ثبوت و اثبات قائل به تفکیک شویم. با این بیان که در وهله اول با توجه به قاعده «العقود تابعه للقصود» معیار شخصی حاکم باشد ؛ چون قصد واقعی اشخاص، سرنوشت واقعی عقود را رقم می‌زند. این نظر با عدالت نیز سازگارتر است اما از آن جا که معیار شخصی با این ایراد روبهروست که احراز آن برای قاضی همواره آسان نیست در مرحله اثبات، در صورتی که قاضی نتواند حقیقت قضیه را کشف کند، باید معیار نوعی _ شخصی را اعمال کند ؛ یعنی شخص مکره با افراد هم سطح خودش سنجیده شود . در صورتی که این معیار هم راه گشا نباشد درنهایت ، معیار نوعی حاکم می شود .
سؤالی مطرح است و آن این که اگر اکراه در فردی مؤثر نباشد اما در نوع مردم مؤثر باشد مطابق با معیار نوعی راه حل چیست؟ در پاسخ طرفداران نظر نوعی می‌گویند برای این که اکراه واقع شود لازم است که تهدید در شخص تهدید شونده (با لحاظ اوصاف نوعی او) نیز مؤثر باشد. بنابراین اگر تهدید با لحاظ شرایط و وضعیتی که دارد در نوع مردم مؤثر باشد ولی به جهات خاص در تهدید شونده بی‌تأثیر باشد، اکراه محقق نمیشود. زیرا تهدید شونده با رضای آزاد و نه تحت تأثیر تهدید، مبادرت به تشکیل معامله کرده است که در این صورت، موجبی برای بی‌اعتباری چنین معامله‌ای نمی‌توان شناخت. برای مثال ممکن است تهدید به جان از سوی شخص شرور در نوع مردم مؤثر باشد ولی در شخص جنایتکار دیگری که دارای سوابق سوء بیشتر و شخصیت مجرمانه و خطرناکتری است، بی‌تأثیر باشد.[۲۸۳]
به همین علت است که ماده ۲۰۵ ق.م. مقرر می‌دارد: «هرگاه شخصی که تهدید شده است بداند که تهدید کننده نمی‌تواند تهدید خود را به موقع اجرا گذارد و یا خود شخص مزبور قادر باشد بر این که بدون مشقت اکراه را از خود دفع کند و معامله را واقع نسازد آن شخص مکره محسوب نمیشود».
ج- تمام علت بودن اکراه:
اگر داعی دیگری غیر از اکراه ضمیمه شد (مثل تقرب به مکره) فعل اکراهی نیست. برای مثال اگر ظالمی، شخصی را وادار به انجام معامله کند و دیگری برای نزدیکی به ظالم حاضر به معامله شود ، اکراه واقع نمیشود.[۲۸۴]
باید بین تهدید عمدی و انجام معامله، رابطه سببیّت عرفی احراز شود
د- ورود ضرر :
شرط دیگر این است که در صورت ترک معامله از طرف مکره ضرر وارد شود ؛ به گونه‌ای که اگر امتناع از خواست مکرِه کرد امر ناگواری اتفاق افتد . در این ارتباط موضوع ضرر ، متعلق ضرر، رابطه ضرر بامعامله و متعلق آن باید بررسی شود .
۱- موضوع ضرر :
ضرر ممکن است نسبت به جان (مانند قتل، قطع عضو، ضرب و شتم)، مال (مثل اتلاف مال)، حق (مانند حق منع از عبور و مرور)، و یا آبرو باشد.
۲- متعلق ضرر :
لازم نیست تهدید نسبت به خود مکرَه باشد، اما تهدید نسبت به غیر باید به گونه‌ای باشد که
جایگزین مکرَه شود و در اراده ی او مؤ ثر باشد . مانند فرزند و پدر و مادر[۲۸۵]. بنابراین تهدید نسبت به خویشان و نزدیکان مکره نیز می‌تواند مؤثر باشد. قانون گذار مواردی را در ماده ۲۰۴ ق.م. بهعنوان مثال ذکر کرده است از جمله: زوج، زوجه، آباء و اولاد. و به طور کلی گفته است: «… در مورد این ماده تشخیص نزدیکی درجه برای مؤثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است».
سؤالی مطرح است و آن این که آیا تهدید نسبت به دوستان نیز مؤثر است یا فقط شامل خویشاوندان مکره می‌شود؟ به نظر می‌رسد رابطه عاطفی که تهدید شونده با هر کس دیگری داشته باشد کافی برای اجرای احکام اکراه باشد. اما رابطه باید به گونه‌ای باشد که دیگری جایگزین خود مکره یا حتی عزیزتر از جان خود او باشد، و به دیگر سخن تهدید باید در اراده ی او مؤ ثر باشد . ممکن است کسی باکی نداشته باشد که ضرری به او برسد اما تحمل رنج دیگران برای او دشوارتر باشد و چه بسا دوستانی که نزدیک‌تر از خویشاوندان باشند. بهتر بود که قانونگذار متعلق ضرر را محدود به خویشاوندان نمی‌کرد، اما به هر حال با اخذ وحدت ملاک می‌توان احکام اکراه را در مورد تهدید و ضرر به دوستان نیز جاری دانست.
۳- رابطه مستقیم ضرر با معامله
ضرر به طور مستقیم مربوط به خود معامله باشد . برای مثال ، اگر مکره ملکی را نفروشد به قتل می‌رسد ایجاد ضرر به طور مستقیم به خود معامله مربوط می‌شود. اما اگر فردی ملکی را نفروشد نمی‌تواند هزینه معالجه فرزندش را پرداخت کند پس حتی اگر تهدید هم باشد معامله اکراهی نیست یعنی پزشک بگوید اگر هزینه عمل پرداخت نشود، بیمار را معالجه نمی‌کند.
بدین ترتیب اگر دفع هر ضرری مشمول احکام اکراه باشد باید بسیاری از معاملات اکراهی باشند، در حالی که معامله عقلا برای جلب منفعت یا دفع ضرر است.
۴– معیار حصول ضرر :
آیا ضرر باید نسبت به خود مکره سنجیده شود (یعنی معیار شخصی باشد) یا این که در عرف اگر صدق ضرر شود کافی است؟
به نظر می رسد در وهله ی اول با ید معیار شخصی اعمال شود چه بسا چیزی برای فردی ضرری باشد ولی برای دیگری نباشد . برای مثال تهدید به ازبین بردن حشرات یک حشره شناس (که مدتها برای جمع آوری آن ها تلاش کرده است) برای نوع مردم نه تنها ضرری نیست ، بلکه مضحک هم می باشد .
عده‌ای معتقدند مواردی مانند قتل، قطع عضو، ضرب و شتم فی نفسه برای هر فردی ضرری است و به اختلاف افراد متفاوت نمی‌باشد. اما به عکس، عده‌ای معتقدند این موارد با توجه به اختلاف اشخاص متفاوت است. برای مثال افرادی از شتم باکی ندارند اما قتل و قطع عضو برای آنها مهم است بلکه صبر بر ضرب و شتم را فتوّت و بزرگی می‌دانند؛ اما کسانی که اهل صیانت هستند، ضرب و شتم برای آنها ضرر است و اقوی هم نزد برخی از فقها همین قول است.[۲۸۶]
برخی قتل و قطع عضو را از مبحث فوق استثنا کرده‌اند و بیان داشتهاند که برای همه این دو مورد ضرری است و غیر از این دو مورد باید وضعیت اشخاص را بررسی کرد. بهزعم برخی، گرفتن مال اندک از آنها مانند قتل است؛ اما به هر حال معیار حصول ضرر باید به تشخیص عرف باشد.[۲۸۷]به نظر می رسد در صورتی که معیار شخصی به دلیل مشکلات اثباتی آن قابل اعمال نباشد بایدمعیار شخصی – نوعی را اعمال کرد . یعنی فرد مکره با افراد هم سطح خود سنجیده می شود و چنین قضاوت می شود که آیا مورد تهدید برای او ضرر ی است ؟
در صورتی که نتوان از این طریق هم به نتیجه رسید نوبت به معیار نوعی ( محض) می رسد . برخی از حقوقدانان بدون رعایت سلسله مراتب ، معیار نوعی را حاکم دانسته اند[۲۸۸] .
ه - آیا عدم امکان فرار از اکراه شرط است :
این بحث مطرح شده است که اگر امکان فرار مکرَه باشد، آیا معامله اکراهی است یا نه؟ برای مثال مکره محل انعقاد معامله را ترک کند یا بتواند در برابر تهدید مکره مقاومت کند.
یکی از راه های فرار، توریه[۲۸۹] یا مخفی کردن واقع است. باز به طور خاص این بحث مطرح شده است که اگر امکان صوری معامله باشد، اما مکره قصد حقیقی کند، آیا معامله علیرغم راه فرار، اکراهی است یا نه پیش از پاسخ، لازم است فروض مختلف در مورد اصل فرار از اکراه مطرح شود:
